“权力”还是“权利”？
笔者读了《南方周末》8月18日《饭店罚款权从何而来？》（以下简称《饭》文）一文后，对该文观点有些不同看法，故作此文与作者商榷，请大家指正。
原文表述，“近来，上海市卢湾区的多家饭店纷纷打出节俭牌，一张餐桌，如果吃剩食物的重量超过250克，消费者将被加收该就餐时段30％的餐费，以减少餐厨垃圾。”作者据此得出结论，将该现象定性为“自我授权、强行处罚、侵犯顾客权益、以“暴”治德的恶行”的“浪费罚款”。
既然是“罚款”，那么作为一种行政处罚行为，就有个是否合法的问题，于是，作者依据《中华人民共和国行政处罚法》，对该行为的“违法性”从“主体”、“权源”、“标准”、“程序”等多角度进行了论证。最终的作者结论是 “毫无疑问，如此做法，纯属自我授权，强行处罚，违法侵犯行为，既是法律法规禁止的行为，也为社会公德所不容。”
阅读至此，笔者的感觉是，作者逻辑论证过程是严密的，但问题似乎出在了逻辑的起点上——所谓的“处罚剩饭剩菜权”究竟是一种行政权力呢，还是一种合同权利？
这涉及到一个基本而重大的法学命题——“权力”与“权利”的区别。简单的说，“权力”是与公共管理相联系的，它是不平等主体之间的强制与被强制；而“权利”是私法自治与相联系的，它是平等主体之间的自愿与选择。毫无疑问，“罚款”属于“权力”，而且是“强制取得公民财产”的权力，因此，《行政处罚法》对于“罚款”设定和适用作了非常严格的规定。对此，《饭》文已作阐述。
那么，我们再带着前面的问题回到《饭》文提到的具体现象。顾客到饭店就餐，从法律上讲，与饭店之间形成“饮食服务合同”法律关系，这是平等主体之间的民事法律关系，饭店当然不具有对顾客进行行政处罚意义上的“罚款”权力。但是从《饭》文所提供的信息进行和笔者实地调查的情况进行分析，我更愿意把这种现象理解成一项“合同权利”。原因如下：
第一，饭店对于“浪费餐物加收餐费”的规定是在顾客就餐以前，以明显的店堂标识和口头告知的方式提示消费者的。这完全符合《合同法》关于“格式条款”的规定。姑且不论商家规定的加收餐费的条件和标准是否合理，但“预先提示”显然就使收费行为不具有“罚款的”强制性。也就是说，消费者在得知该条款后，如果认为该条款不合理，可能损害自身权益，完全可以选择到其他无此规定的饭店就餐，相应地，饭店也承受了因此而减少营利机会的风险（此处的“营利”系指提供餐饮服务的营利，而非加收餐费的营利）。而消费者一旦在明知的情况下仍然接受了服务，该条款自然在当事人之间产生权利义务关系。当然，即使在事后，如果消费者认为提供格式条款的内容免除了对方责任，加重自己的责任甚至排除了自己主要的权利的（即所谓的格式条款不合理），仍然可以依据《合同法》第４０条规定，主张该条款无效。因此，虽然“加收餐费”规定以商家单方意思表示的“格式条款”出现，但从本质上说，它仍然是平等主体之间对于权利义务的约定，体现了自愿与选择，利益与风险的对应（注意不是对等，对等属于行为合理合法的范畴，而非定性的范畴）。与之相对应的，罚款权作为法定权力，除了立法讨论和公布之外，在执行阶段是不需要特别约定和提示的，其内容也是行政相对人无从选择和规避的，是推定明知和必须履行的，这也充分体现了罚款的权力性。
第二，“加收餐费”作为店家合同权利的经济和法律依据。
根据民法原理，“加收餐费”作为一项合同权利，尤其是财产权利，其存在和适用必须取得对方当事人的认可。那么其必须具有合理的经济和伦理依据。
从经济角度说，顾客大量剩余食物，必然加重商家在清理、保洁、洗刷直至垃圾处理等多方面的劳动和经济支出。因此，据以加收费用是正当的。当然，具体合理的加收条件和标准值得探讨，但起码这与“罚款”的单纯惩戒性质是有明显区别的。这是其一。
在当今社会，尤其是在经济发达地区，餐饮业作为一个充分竞争的行业，部分商家的这种规定行为并不构成对消费者选择权的侵害，这与垄断行业的所谓“霸王条款”有明显的区别。如前所述，如果消费者不认同这种规定，完全可以另行选择，商家也因此丧失商机。这说明，商家的行为是在法律保护的“自主经营权”的范围之内的，其存在是否必要，标准是否合理是否完全可以市场竞争机制予以选择和调节。这是其二。
从法律角度讲，浪费，作为一种社会现象，在主流文明价值观中是应当予以谴责。因此，根据民法的公序良俗和适当履行原则，我们可以认为“不超出合理范围的浪费”是饮食合同消费者一方应当承担的附随合同义务，因为毕竟多数商家提供服务的目的除了营利之外，还有满足消费而不是浪费需要的。所以，肆意浪费可以说是与商家（至少是提出这项规定的商家）的合同目的是不相符的。如果消费者故意剩余大量食物，比如无正当理由拒绝打包，笔者认为可以视为一种轻度的违约行为，据此收取适当的违约金以示惩戒是合理的。就像商家出卖伪劣商品消费者可以要求退一赔一的惩罚性赔偿一样，对于肆意浪费的消费行为商家为什么不可以予以适当惩戒呢？
此外，笔者认为，商家推出这项规定的本意应该不会就是为了多收几笔“罚款”。其宣示教育的功能应该远远大于经济意义。在民事领域，只要某项约定不违反强制性法律法规的规定，不恶意损害对方的合法利益，都是应当本着“意思自治”的原则予以认可的。更何况该规定倡导了一种正确的、良好的消费观念和生存理念呢？“企业如何实现自身的社会责任”是最近比较热的一个话题，笔者认为，合理范围内的“加收餐费”的作法正是实现企业社会责任的方式之一。虽然，《饭》文作者讥之为“厉行节约秀”，但笔者认为，即使是作秀，只要是合理合法，有利有益的，那又何妨呢？
最后，笔者需要着重强调的是，任何行为的好与坏都不单纯是个定性的问题，量的把握也是非常关键的。如上所述，合理时空和限度内的“加收餐费”规定是可以接受的，但如果脱离实际，任意的制定收费条件和标准却真的有可能使其异化为不合理的交易条件，成为变相的“罚款”。比如，剩余食物的外延，剩余食物重量标准，加收额度，打包的例外如何加以规定等等。对于餐饮业，笔者不是行家，希望有关主管机关和行业协会可以行使相应的监督和指导职责，与商家和广大消费者一起来关注和帮助这个新生现象。
大家一起来，集思广益，从小事作起，从身边作起，共同建立节约型社会。
[ Last edited by 也许正在发生 on 2005-9-3 at 16:26 ]
